从“柔性”参考到“刚性”指导：2020指导性案例调研及应用研究

温子涛

2019年2月25日，最高人民法院发布涉“一带一路”建设专题指导性案例。强调未来最高人民法院将进一步完善指导案例工作的建设，内容包三个方面，第一，加强类案指导的制度建设，明确参照适用的标准、条件和程序性要求，明确不参照适用的法律后果，做到从柔性参考到刚性指导。第二，采取切实有效的措施来调动全国法院法官以及法律从业者主动性和积极性，共同参与和推动指导性案例适用工作。第三，加强指导性案例的应用情况。在此背景下，笔者就2020年度指导性案例应用情况进行调研并论述律师在使用、援引指导性案例时需要注意的问题，以期对案例指导制度有所助益。

一、指导性案例情况与动态

2010年11月26日，最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》（以下简称“规定”）。根据《规定》第1条、第2条，指导性案例是指由最高人民法院确定并统一发布的、已经发生法律效力且符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。

2015年5月13日，最高人民法院颁布实施《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》（以下简称“细则”），第2条对指导性案例的概念进行了明确说明：指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。

2011年12月30日，最高人民法院发布《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》。最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由七个部分组成: 标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要点、基本案情及裁判理由部分，便于后续发挥对于司法实践具有很强的指导意义。

2020年，受到新冠疫情影响，截至2020年9月17日，最高人民法院共发布指导性案例24批次共139个。具体见笔者以下统计：

笔者针对上述139件案件，诉讼程序阶段性的不同进行了整理。指导性案例涉及一审到执行的每个阶段。经过整理139例指导性案例中，二审案例数量最多有60例。但仍有来自基层法院的一审案件23件选入最高人民法院指导性案例，表明指导性案例并非均出自高级别法院。针对核心问题基层法院案件仍可以被遴选为指导案例。此外，有涉及执行程序的案件15件选入最高人民法院指导性案例。具体情况参见下表：

针对案由，2020年中涉及139例指导性案例共涉及88类具体案由。较2018年新增民事案由涉及海上、通海水域货物运输合同纠纷，海上、通海水域污染损害责任纠纷，信用证欺诈纠纷、信用证开证纠纷、国际货物买卖合同纠纷、海难救助合同纠纷、大气污染责任纠纷及水污染责任纠纷。行政案由涉及行政裁决和林业、环境保护、商标3种行政管理种类。根据案由情况，涉及民事类占比36%占比最大；行政类案由占比18%；知识产权和刑事类占比16%。具体请见下图：

注：资料数据来源于《中国应用法学》2020年第3期最高人民法院案例指导制度2019年度应用报告。

二、指导性案例的效力分析

对该问题，之前已有很多不同观点以及论述了。笔者倾向于将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上指导的观点，虽然不能直接成为法律渊源，但对法律所规定的一定概念的解释、条文的具体化，仍然具有积极的意义。即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。这里所说的“事实上的拘束力”，实际上就是从审判管理和司法方法角度，“明确地”给法官增加一种对指导性案例的注意义务，并通过实体及程序性的惩戒规则加以保障，包括在同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的发布法院提出书面报告；对于背离指导性案例原则和精神的判决，上级法院在审理时可予以撤销或改判，并可能与法官的目标管理考核相挂钩等。如果指导性案例本身不具有法律拘束力，那么就不能作为“裁判依据”来援引，但作为判决理由加以援引，却是值得认真对待的。运用指导性案例强化法官或代理律师的说理论证，使当事人更容易接受判决结果。另外，关于效力的规定，笔者进行了法条梳理，具体情况如下：

三、指导性案例应用情况分析

（一）指导性案例应用情况

笔者以“指导案例具体XX纠纷案全称、或XX号指导性案例”作为索引关键词，在裁判文书公开网、威科先行、北大法宝进行了检索和统计工作，将出现引用情况的案件进行统计。在139例指导性案例中，已被应用的指导性案例91例，未被应用的指导性案例48例。具体情况如下：

5例指导性案例累计应用450次以上：分别为指导案例24号、15号、60号、23号、72号。指导案例24号应用频率最高共有1033次。

（二）指导性案例应用方式

第一，法院主动参照指导性案例。法官主动援引参照指导性案例的，裁判时结果基本上都参照指导性案例做出相同判决。该内容出现在“本院认为”部分。表述形式为：“本案与最高人民法院指导性案例X号基本案情相类似，其裁判要点可以作为本案参照。”、“最高人民法院发布的指导性案例X号在裁判要点中指出…本案属于上述情况。”“最高人民法院发布的指导性案例X号，其中裁判要点为…本案涉及的情况类似属于…”、“本案与最高人民法院发布的指导性案例存在相类似点，本院认为应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。”等。

法院主动未参照指导性案例时，一般在判决中会引用“根据最高人民法院指导性案例X号，裁判要点如下…但本案与指导性案例之间存在重要的事实区别”或“本案事实不属于指导性案例X号确定的有关审判规则”或“本案情形不同，指导性案例对本案不具有指导性”的论述。

第二，法院被动参照指导性案例。当一方当事人或代理律师提出根据指导性案例X号，其裁判要点为…，本案与之情况相同应当参照或不应当参照时，法院会出于被动在“本院认为”部分进行说理回应。回应中，法院一般的论述为“根据最高人民法院指导性案例X号，其裁判要点/指导观点为…，本院认为参照…”

第三，法院被动不参照指导性案例实例较多。当一方当事人提出根据指导性案例X号，其裁判要点为…，本案与之情况相同应当参照或不应当参照时，法院会出于被动在“本院认为”部分进行说理回应。回应中，法院一般的论述为“根据最高人民法院指导性案例X号，其裁判要点/指导观点为…，本院认为不应参照…或本院认为不符合指导性案例裁判要点所述”。法官被动不参照指导性案例主要是因为指导性案例的案情或裁判要点与待解决案件不同。

如任何一方律师在庭审中提出应参照最高人民法院指导性案例，法官大多在判决中给出了明确回应。针对139个指导性案例援引情况如下：

注：数据来源于《中国应用法学》2020年第3期，最高人民法院案例指导制度2019年度应用报告

四、律师如何运用好指导性案例

（一）律师应用指导性案例的方法

1、指导性案例的查找

指导性案例的查找是正确适用指导性案例的基本前提，这要求律师必须建立“类型化”的思维模式。通过对最高人民法院发布的指导性案例，应当善于发现这些案例具备明显的“类型化”特征，指导性案例中的“裁判要点”和“关键词”部分就是对案件类型的高度梗概。律师在司法实践中，经常会从自身的“案件经验库”中寻找类似案件的处理方法和结论，而指导性案例则是对律师的“案件经验库”的一个补充和强化。检索类似案例应先从指导性案例入手。

2、对案件相似性的判断

指导性案例适用的第二步，即从涉及案件的事实和该案的请求权基础两个方面对案件与指导性案例相似性进行分析、判断。律师在进行判断这一过程的主要方法和步骤为：首先将案件事实进行剪裁，抽取出其中最主要的事实部分，然后对主要事实部分进行归纳总结得出案件的“关键词”，与指导性案例中的“关键词”部分进行类比，得出初步结论。然后再通过与指导性案例的“基本案情”中“法院经审理查明”部分中的内容进行详细比对，对这一初步的结论进行补正，直到最后对案件与指导性案例相似性做出最终的准确判断。

3、对案件请求权基础相似性的判断

律师在对指导性案例相似性的判断中，应该按照以下步骤进行类比。

第一步：发现请求权。律师应从案件中（一般是原告的起诉状或上诉状、申请书中）确定本案中原告方的请求权，将该请求权与指导性案例的“基本案情”部分中的“原告诉称”中的请求内容进行类比。第二步：确定请求权的基础。律师应当将原告的请求权所涉及的法律关系进行分析定性，并与指导性案例中的“裁判要点”中涉及法律关系和法律适用的部分进行类比。对案件的事实进行把握，最终以确定原告是否实际符合请求权行使的构成要件。第三步：确定适用的指导性案例。经过对案件与指导性案例请求权相似性的类比，得出能否适用指导性案例，如果能则律师可以参照指导性案例中“相关法条”和“裁判理由”部分中的内容进行裁判，如果不能，则可重新从其他指导性案例中进行查找。

（二）律师应用指导性案例应注意的问题

第一，律师在运用指导性案例加以分析时，论述要点应为法律思维与方法的适用。指导性案例在适用中的最主要特点就是提供一种法律思维模式的指导。律师在适用指导性案例上，特点在于对法律规制的适用或裁判规制的适用。

第二，律师在运用指导性案例加以分析时，论述的方式应为从详细到概括再到详细。指导性案例的适用不同于制定法。制定法的适用是要典型的三段论的逻辑推理。在引用制定法时法官需要建立大前提和小前提，最终适用法律得出结论。但案例指导制度中指导性案例的适用不同于法律与司法解释。律师在适用指导性案例时关键在于类推适用或者援用。援用就是要在代理词或答辩意见中重点论述指导性案例与待解决案例的相似性，从案件事实的相似性，概括到裁判规则的引用，再详细到本案的适用情况，最终由法官的理解和判定。建议：律师重点针对当前案件与指导性案例类似性、指导性案例裁判要点与当前案件的相关性、指导性案例是否存在例外情形三个问题展开论述。

第三，律师在运用指导性案例加以分析时，论述的内容应把握多元化特点。指导性案例中的各个部分都可能作为律师引用的对象，绝不仅限于裁判要点，裁判之外的部分也可能具有指导意义进行借鉴。最高人民法院发布的指导性案例在事实认定，证据采集，法律思维，法条引用，甚至司法判决文书体裁，裁判方法等各个方面都可能对待解决案件具有指导性作用，甚至在法律的适用技巧方面都有指导借鉴意义。

第四，律师在引用指导案例作为自己的诉讼案件说理理由时还应当注意几点内容：首先，应在最高院官网上查询所引用的指导案例，以防在百度、搜狗等综合搜索工具中查询的有差错；此外，明确表述指导案例的编号和裁判要点；最后需要注意核查所引用的指导案例是否与新的法律、行政法规或者司法解释或者新的指导性案例有相冲突而不再具有指导意义。

第五，当对方律师引用最高人民法院的指导性案例，需要引起高度重视。为了避免法官予以采纳，需要我方律师重点论述最高人民法院的指导性案例与目前案例存在差异。该差异可能表现为事实差异、法律适用差异、裁判要点适用情况差异、案件具体情况差异等各种情况。我方律师应重点研究被引用的指导性案例，找出差异进行反驳；庭审结束后，单独书面提交法官不予适用指导性案例的理由。

注：如需笔者总结归纳的139个指导性案例检索关键字可发邮件至zitaowen@lifanglaw.com获取