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黑石拟收购SOHO中国的税务考量

  发布时间:2020-04-09

3月11日,港股上市公司SOHO中国(00410.HK)发布公告称“正在与海外金融投资者洽谈,以探讨进行战略合作的可能性,其可能导致也可能不会导致就本公司的全部已发行股份作出全面要约。” 后经媒体披露,该海外金融投资者或为黑石集团,预计交易金额近40亿美元。信息披露前后,SOHO中国股价暴涨,一时间潘石屹张欣夫妇套现离场,清仓中国资产等报道甚嚣尘上。与此同时, SOHO中国结构中的多层离岸信托、公司持股并通过BVI公司持有中国物业的架构也再次引起关注,笔者注意到有多篇报道宣称此架构或可规避在收购过程中在中国产生的税款。

在此我们根据中国税法及相关规定,与您探讨上述交易中可能存在的中国税收风险。因其交易仍在洽谈阶段,实际操作过程中的交易模式,交易价格等都为确定,另此次收购涉及不同地区的多个资产,各主管税务当局的意见可能大相径庭,本文中提及的税务处理等意见仅从税收原理及法律规定出发,提供相关分析供参考及讨论,具体以实际交易模式及主管税务局意见为准。

间接转让概述及政策发展

间接转让的典型交易模式如下图所示,简单的说就是通过转让境外资产,达到转让境内资产的目的,因不涉及境内资产权属变更等事项,其交易具有很强的隐蔽性:

在各种跨境税收安排中,境外间接转让境内企业股权或财产是极易导致跨国避税的交易架构。经济合作与发展组织(“OECD”)曾发布税基侵蚀和利润转移(“Base Erosion and Profit Shifting” 简称“BEPS”)的研究成果及行动计划,其中提出在跨国税收征管中,应该以”税收与实质经济活动和价值创造相匹配“为原则确定征税权,中国亦以上述原则为基础,逐渐开展打击通过间接转让进行避税的交易活动。

提到间接转让的税收管理,就不得不提两大著名文件,《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号)(简称“698号文”)和《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)(简称“7号公告”)。698号文首次明确了如果非居民企业通过滥用组织形式等安排间接转让中国企业股权,且不具有合理的商业目的,则应重新定性,视为该非居民企业直接转让中国居民企业股权并要求其在中国就股权转让所得缴纳企业所得税。698号文是中国税务机关在反避税领域迈出的非常重要一步,也是打击间接转让的第一步,但由于涉及到征税权的划分和境外税收管辖权的问题,且698号文的规定过于原则化,缺乏明确的指引。虽然中国税务机关参照此规定成功追缴了大量税款,但亦引起了很大争议,最终该文件于2017年正式走下历史舞台。

经过多年的经验总结和积累,国家税务总局于2015年在698号文的基础上出台了7号公告,该公告对间接转让中国应税财产交易适用一般反避税办法的范围、合理商业目的判定要素、纳税义务、法律责任等作出了明确规定,为纳税人和税务机关提供了更大的确定性。是目前中国进行间接转让反避税调查的最重要的指导性文件。

根据7号公告规定,间接转让中国应税财产(698号文仅限定转让股权),是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业(不含境外注册中国居民企业)股权及其他类似权益,产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易,包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。

对于间接转让中国应税财产的非居民企业,其通过实施不具有合理商业目的的安排,规避中国纳税义务的,应按照税收与实质经济活动和价值创造相匹配的原则,重新定性该间接转让交易,确认为直接转让中国居民企业股权等财产,并按规定进行税务处理。

黑石收购SOHO中国涉税分析

SOHO中国IPO时股权结构如下(摘自SOHO中国招股书,其中主体结构未变,部分信息已变更,如顶层信托,项目公司等,仅供参考):

SOHO中国持有中国物业的途径为离岸信托->双层离岸公司->港股上市公司主体->离岸项目公司->中国项目公司->中国物业。

据报道,此前黑石已与SOHO中国就其不动产转让事宜进行过多次接触。本次收购意在通过私有化港股上市公司取得SOHO中国的中国物业资产。从收购方看,如果黑石集团直接收购SOHO中国所持物业,则交易双方面临产生金额巨大的土地增值税,增值税,契税,所得税等税负。即使以收购项目公司股权形式进行,因涉及项目数量多,分布广,各地主管税务局亦可能会出现不同的税务处理意见。如果黑石集团全面要约收购SOHO中国成功,则可达到其一次交易,全盘收购的目的,大大提高了交易效率。从转让方来看,亦可一次性套现。按照7号公告的规定,其出售上市公司股份的行为符合“间接转让中国应税财产“。那么此次交易会给交易双方带来哪些中国税收影响呢?让我们来参照7号公告的规定,逐步理清其税务处理。

1. 是否适用“安全港”规则

跟据7号公告规定,下列两类交易情形(“安全港”)不适用间接转让规则:

(一)非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得;

(二)在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下,按照可适用的税收协定或安排的规定,该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。

黑石集团全面要约收购SOHO中国中接受要约的曾由公开市场买入的投资者,其持有股票的目的大多为赚取股票差价,并非谋求上市公司财产所有权或控制权,其接受要约我们认为应适用“安全港”规则,不适用7号公告。而其他股东则不适用于上述两种情形,应继续判断其交易性质。(对公开市场买入并卖出的定义,曾出现在国家税务总局公告2011年第24号中,但现实情况中可能出现很多种取得上市公司股票的途径,如增发,强制执行等,另外全面要约收购是否属于公开买卖等,尚待税务机关明确,本文仅依据原理判断)。

2. 判断“合理商业目的“

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》规定,不具有合理商业目的,是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。结合7号公告等规定,“合理商业目的”除税收因素外,还应考虑经济实质,交易目的,交易结果等因素。7号公告第三条规定 “判断合理商业目的,应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排,结合实际情况综合分析以下相关因素:

(一)境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产;

(二)境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成,或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内;

(三)境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质;

(四)境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间;

(五)间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况;

(六)股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性;

(七)间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况;

(八)其他相关因素。“

同时,7号公告还规定了如果与间接转让中国应税财产相关的整体安排同时符合以下情形的,无需按上述条件进行分析和判断,应直接认定为不具有合理商业目的:

(一) 境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产;

(二) 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点,境外企业资产总额(不含现金)的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成,或间接转让中国应税财产交易发生前一年内,境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内;

(三)境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家(地区)登记注册,以满足法律所要求的组织形式,但实际履行的功能及承担的风险有限,不足以证实其具有经济实质;

(四)间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

根据2019年中报披露,SOHO中国主要从事物业发展(物业出售)和物业投资(物业租赁),其资产主要为所持有的中国物业,其绝大部分收入为租金收入,且集团外部客户的收入都来自于中国。如其在2019年中报中披露:

如前所述,黑石集团的目的在于收购中国物业。相比直接收购不动产,收购上市公司股权显然可以避免转让不动产时交易双方需缴纳的如土地增值税等大量税款及多次纳税申报成本。该交易很有可能被直接认定为不具有“合理商业目的”。另一方面,按照“税收与实质经济活动和价值创造相匹配”的原则,本次交易被定性为转让中国应税财产,在中国产生纳税义务的可能性极大。

3. 应纳税额计算及纳税申报

国家税务总局曾在沃尔玛间接收购好又多65%股权的案件中,因交易复杂,涉及公司众多,以发函的形式做出批复(税总函[2013]82号 ),确定如下计算方式:

股权转让收入分配具体方案如下:综合使用各家好又多公司2012年5月31日实际出资额、2011年末净资产和2011年全年营业收入三项指标进行分配,每项指标占三分之一权重,计算应分配给各家公司的对应收入额。

股权转让成本:各家好又多公司的股权转让成本,为其2012年5月31日实际出资额与股权转让比例65%的乘积。

适用税率:10%

本案中,该笔交易因其尚在洽谈阶段,交易方式等尚未确定,且SOHO中国为上市公司,其中国应税财产主要由多个持有不动产的项目公司组成,其投资成本,中外资产如何划分等需经详细测算。SOHO中国的主要资产为不动产,其价值受到如所在地区,租金水平,房地产市场变化等多方面的影响,如按上述沃尔玛好又多案原则进行分配,其净资产和营业收入等很有可能与其历史投资成本并不匹配,我们期待国家税务总局能考虑出台专门针对间接转让不动产的计算规则。

如最终交易成功,需要注意的是SOHO中国的物业由多个项目公司持有,涉及到多个主管税务局,根据国家税务总局公告2017年第37号及相关规定,同一项所得在境内存在多个所得发生地,涉及多个主管税务机关的,可以在一定条件下选择一地办理申报事宜,并且交易双方均应报送相关资料。此项规定便于统一税收口径,提高纳税人与税务局的沟通效率。交易双方及各中介机构务必在申报口径,申报材料上保持一致。同时鉴于该交易的复杂性和社会关注度,很有可能国家税务总局会直接参与协调。

拓展问题

从公开披露的信息来看,张欣女士作为SOHO中国的实控人,为外国国籍,而潘石屹先生为中国国籍。在SOHO中国IPO之前,潘石屹先生将其持有的Boyce的全部股份以赠与的方式转让给张欣女士,后张欣女士将Boyce及Capvale(BVI)的全部股份转让给因成立信托而注册成立的Capvale(Cayman)。其后,将Capvale(Cayman)的全部股份授予信托,信托的财产授予人,保护人及全权受益人均为张欣女士。至此,潘石屹先生完全退出SOHO中国,不持有任何SOHO中国任何股份,张欣女士为SOHO在中国的实控人。本文所提及的税务处理也是建立在转让方为“非居民”的基础上。

假设相关权益仍为潘石屹先生持有,则此次交易的税收分析还应从居民企业的认定,税收居民管辖权及可能的个人所得税反避税等其他角度另行。(我们暂不认为本案中会将张欣女士按照非居民个人个人所得税相关规定进行税务处理)

结语

多年以来,在全球各个国家大力打击BEPS,维护各国税收利益的浪潮下,中国税务机关亦大大加强了反避税的力度,对非居民企业税收征管进一步加强,也公布了很多针对间接转让反避税调查的著名案例。对于间接转让中国应税财产的涉税案件,7号公告固然为征纳双方都提供了较为具体和量化的参考标准而有助于预防和减少纠纷,但鉴于各个案例的交易形式,交易目的,财产构成等均有较大差异,税务处理仍有赖于对具体个案相关事实的理解和解释。尤其是跨境股权交易的标的金额和税额巨大,征纳双方对“合理商业目的”有不同理解,所以争议依然无可避免。

如果本案最终以间接转让的形式进行,并明确了中国税务处理,尤其是间接转让中国不动产的处理,必将成为中国间接转让税收政策发展中的重要案例。我们也会对本案保持关注并跟进后续进展。同时,我们提醒投资人注意,在搭建跨国投资架构时(如红筹,VIE等),除需要在股权结构、日常经营等方面进行筹划外,还应未雨绸缪考虑退出途径等。在投资人准备退出时,亦要求交易双方对交易成本和风险综合评估,审慎考虑交易安排、文档准备、交易价格设定,税收负担条款等因素,并积极与中国税务机关保持沟通,减少税企分歧的出现。

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