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孙杨事件合规分析——孙杨被禁赛到底哪个环节出了问题?

  发布时间:2020-03-18

导言

2020年2月28日被孙杨的代理律师称为“……黑暗的一天,它让邪恶战胜正义、强权取代公理的一幕展现于公众眼前……”[1],在这一天,CAS(Court of Arbitration for Sport,体育仲裁院)的一纸裁决将中国当代最有影响力的游泳运动员禁赛8年,这意味着这位28岁的优秀运动员的运动生涯,因违规行为而终结了,无论对他个人、家庭、团队,还是对于整个中国游泳界,因违反《反兴奋剂规定》而被禁赛都是太过沉重的代价。[2]

从感情上,我们可以理解孙杨此刻情绪的宣泄,甚至也可以理解其律师对裁决的主观评论;但是,回归事件本身,剔除主观的情绪的因素,理智地客观地从合规管理层面分析这一事件的发展过程,到底是哪个环节出了问题,最终导致孙杨的行为被判违规?这一需求可能更为迫切,更有现实意义,也可能是此次沉重代价可以给后来者带来的价值之一!

案件发展线索

2018年9月4日WADA(World Anti-Doping Agency,世界反兴奋剂机构)委派的三位工作人员(一位主检员,两位助检员)[3]到孙杨的住所采集血样和/或尿样,以对运动员进行赛外[4]反兴奋剂检测。检测过程并不顺利,对于期间发生的事实双方各有说辞(存在争议),最终结果是WADA人员未成功完成检测工作。关键的事实是:尿样未采,血样本来已采集并放入密封容器,但由于某种原因(同样存在争议)孙杨一方损坏了已采血样的密封容器。

2018年11月19日FINA Doping Panel(国际泳联反兴奋剂小组)就此事举行了听证会。

2019年1月FINA DP认为WADA人员的相关行为未遵守兴奋剂控制的协定,即ISTI(International Standard for Testing and Investigations,国际检测和调查标准),此次检测无效,由此,孙杨未违反反兴奋剂规定。

2019年3月WADA不服FINA DP的决定,将此争议上诉至CAS,认为孙杨的行为是“自主地拒绝采样”(had voluntarily refused to submit to sample collection),这违反了FINA兴奋剂控制规定(FINA DC)第2.5条(妨碍兴奋剂控制)[5]。

2019年11月15日CAS在瑞士蒙特勒举行了为时10小时的公开听证会(hearing[6]),双方的律师和证人,包括孙杨本人均到庭。

2020年2月28日CAS裁决孙杨违反了FINA DC第2.5条,即妨碍兴奋剂控制,此裁决为三名仲裁员(FINA和WADA各指定一名,CAS指定一名)的一致意见。CAS特别指出,负责进行兴奋剂控制的人员的行为符合ISTI;而且,孙杨未证明,当其以为检测规范未得到遵守时,其有“不可抗拒的理由”(compelling justification)损坏样本采集密封容器从而使兴奋剂控制无法进行。[7]考虑到孙杨在2014年6月有过一次违反反兴奋剂规定的情形,仲裁庭根据FINA DC的规定决定从即日起对其进行8年的禁赛处罚。

合规清单

这一起违规事件基本尘埃落定,翻盘的可能性几乎不存在。现在有必要回顾一下事件从酝酿、萌芽、检测中发生冲突、争议解决程序一直到结束整个过程中与合规管理相关的环节,分析一下到底哪里出了问题。

在代入案件具体事实进行分析之前,我们先看一下通用的合规清单。合规的管理大体上分为两大阶段,一是事前预防,二是事后应对,两者缺一不可,相辅相成。虽然说违规的后果一般只会在后期才显现出来,但这并不意味着前期的努力可以忽略,如果事前预防做得不够,漏洞过大,那么事后应对会非常被动,达不到预期的效果。当然,事后应对也十分关键,正确的应对策略和有效的应对措施可以最大可能地控制违规风险,为行为人争取喘息的机会,甚至是推翻违规指控。在事前预防和事后应对阶段,还有不同层面的合规管理环节。

1. 事前预防

1.1 了解规则

a) 规则所维护的核心

b) 规则涉及的有关各方的角色定位--制定者、执行者、被规范的对象

c) 规则对有关各方的要求(尤其是涉及自身的要求)

d) 区分有约束力的规则和指南/参考

1.2 遵守规则

a) 对规则的认可(如有不认可的情况可通过正常渠道反馈)

b) 承担自身的角色义务,行使应该行使的权利/力

c) 对其他各方的尊重

1.3 必要调整

a) 关注日常监控/特别调查

b) 根据反馈采取合适行动

2. 事后应对

2.1 了解形势

a) 了解所处的环境

b)了解自身的位置

c)了解面对各方的角色(质疑者、裁判者)

d) 了解后果

2.2 制定有针对性的应对策略并有效实施

a) 防守和进攻的平衡

b) 实质问题和形式问题的选择

c) 充分准备、利用资源

2.3 审时度势做决定

a) 明确决策者和决策过程

b) 清醒认识己方的不足

c) 妥协/和解不等于自认违规

下面对照合规清单对本案进行合规分析:

1. 事前预防

1.1 了解规则

在了解规则这一环节,现在看来,可以说孙杨一方做得确有不足。根据公开的资料看,WADA质疑孙杨违反FINA关于反兴奋剂的规定(FINA DC),而孙杨一方质疑WADA方违反关于检测标准的规定(ISTI)。我们下面分别对两份规定进行分析。

FINA DC(国际泳联兴奋剂控制规定)是由FINA制定的,FINA为执行方,运动员是被规范的对象,WADA是帮助FINA执行该规定的一方,同时WADA有其独立性,并不隶属于FINA,这一点与国际泳联内部的兴奋剂控制小组(FINA DP)的角色是根本不同的。在FINA DC这一规则下,运动员显然需要承担主要的义务,而FINA或是WADA更多被赋予了权力;运动员行使相关个人权利(例如隐私权)应该服从于反兴奋剂这一主题。兴奋剂控制相关规则,从常识上一般人也可以理解,其核心是控制运动员使用兴奋剂,而为达到这一目的,运动员的个人权利肯定会受到一些限制,以便规则执行方能够从运动员的个人身体获得合适的样本进行检测。在这一过程中,运动员首先要了解自己的个人权利在何种程度上必须进行退让,一味地强调个人权利受威胁显然偏离了反兴奋剂规则要维护的核心。

作为受规则约束的一方,运动员不仅应该了解自身承担的义务,也应该了解规则由谁执行、如何执行?包括了解WADA在执行此规则时的角色,了解WADA可能授权IDTM实施兴奋剂检测,了解在检测过程中,IDTM人员代表WADA,他/她们可能同时具有其他身份,比如护士、粉丝、建筑工人,但无论怎样,这些人员在检测过程中的角色是检测方,其所代表的规则执行权威不容轻视。另外,也要了解执行方代表在进行反兴奋剂检测时的权限,例如,这些人员在何种情况下可以代表WADA签署相关声明。从常识上判断,他/她们的权限范围应与进行采样和检测相关操作相关。

运动员,作为被规范的对象,最基本的义务就是配合和服从,而此配合和服从义务仅在非常特殊的情况下才能被豁免。通过公开资料反映出来的信息,我们了解到这次WADA派出的检测人员一共有三人,一名主检员,两名助检员,孙杨方一是对WADA的授权存在疑问,二是对两名助检员的资质存在疑问。这两个问题都涉及到对ISTI规则的理解,下面会进一步进行分析。暂且不论WADA授权和相关人员资质是否百分之百符合ISTI规定,在对检测人员的授权和资质存疑的情况下,需要考虑的是,根据相关兴奋剂控制的规定,这类授权和/或资质疑问在何种情形下能免除运动员配合检测的义务?至今为止,我们没有看到孙杨一方援引相关的规定,非常可能现行规则里并没有具体的对孙杨有利的豁免规定。

再分析另一份规则,ISTI[8],这是由WADA制定的,从名称上也可以看出其是涉及检测过程的技术性规定,所规范的对象主要是检测人员,对检测人员的资质和授权有相关要求,其核心是保证检测的有效进行和完成,而不是为了保护被检测人的个人权利。对于运动员来说,一般需要了解与自己相关的部分,确认相关人员是否获得WADA授权,是否具有合适的资质的确是关键所在。

孙杨方认为检测人员没有充分合适的WADA授权/资质依据的主要文件是《ISTI血样取样指南》,可是,从一般意义上讲,指南不是正式的有约束力的法律文件。不仅是WADA,世界上所有的制定规则的机构(政府或非政府)都不会以指南的形式颁布有约束性的规则,指南用于指导规则的执行,制定程序与规则完全不同,内容也可能随时变动。一旦发生规则解释的争议,指南往往只是用于参考,真正决定争议各方胜负的仍是规则本身。何况,ISTI和这份指南都是WADA制定的,孙杨一方与WADA在规则解释上进行争论,一开始就处于弱势地位。由此,至少从表面上看,孙杨方对ISTI相关规则的了解是不足的,甚至是错误的,而这一错误,很可能直接导致了接下来的一系列后果。

ISTI规定了检测人员进行检测时需要出示授权和相应资质[9],但并没有详细规定每一份授权文件必须写明检测人和被检测人,也没有规定所有检测人员均持有相关资质。至于ISTI血样取样指南,WADA解释其只是best practice(最佳实践),而非有约束力的规定,这个解释与我们的常规理解是一致的。而且,WADA方还指出实践中,此种操作(通用授权书+一名主检员出示资质证书)是通常做法,孙杨本人也经历了几十次的同样操作的检测,从未提出质疑。

另外,我们注意到孙杨一方在CAS仲裁程序中引述了中国相关规定来支持自己的观点,一是关于检测人员在进行检测时需要出示写明该特定的检测人员和被检测人员名字的授权文件,二是进行抽血操作的护士必须持有当地的护士证,否则可能涉嫌违反刑法。这更像是事后为己方行为寻找的说辞,而不太像事前对规则的理解。在理解ISTI时行为人需要考虑的范围是明确的, ISTI的上位法或其援引的有关联的规则,检测发生地的地方法规(例如中国法)的适用与否必须很明确。如果孙杨真的在事前就有这样的认知,认为WADA人员的授权/资质因为不符合中国法而无效或是有瑕疵,在检测行动一开始就应该拒绝,而不是血样采集密封后才后知后觉。在CAS仲裁庭审中,我们注意到WADA律师很轻易就向仲裁庭说明了中国法的不相关性。

1.2 遵守规则

在对规则的遵守和执行这个环节,孙杨一方的表现也值得反思。姑且不论孙杨团队对规则的了解不足(注意,在CAS庭审中,WADA律师对孙杨一方证人的询问给旁观者的感受是,相关人员实际上充分了解WADA授权的要求),即使他们善意地质疑IDTM人员的授权和资质,即使有人做出了不专业且对运动员个人带来困扰的举动,三个IDTM派来的人员里有两位存在问题,那对不存在问题的主检人员(DCO,兴奋剂控制官员)总还是需要给予合乎其地位的尊重。主检员已经出示了官方授权和自身资质证书,已经在相当程度上说明了此次检测行动是经WADA安排的,此人能够代表权威机构,也就是说此人可以进行相关的操作,发出相关的要求,而运动员必须配合和服从,以另两位助检员有问题为由,试图否认甚至对抗主检员的权威是没有道理的,也不明智。

关于承担义务和行使权利,运动员作为被检测对象,有义务按要求提供血样/尿样,如果未配合WADA人员完成此义务则存在违规风险,这一点不需要检测人员特别说明运动员也应该有清楚的认知。运动员的合理要求,比如抽血应由护士操作,取尿样应由同性陪同,在此期间有自己一方证人在场,这些都是合理的权利。检测员的权力则是要求运动员提供样本,义务是按规程进行操作。无论哪一方,都需要完成自己的义务,双方配合完成取样和检测是主要目标,其他细枝末节则不应该被放大,更不能因为细枝末节妨碍检测。我们注意到,孙杨在CAS庭审发言中强调某位助检员不听劝阻拍照侵犯其隐私,还有别的一些理由说明自己受到了干扰,但这些都无法免除他配合检测的义务。更何况,当时已经采集了血样并进行了密封,这说明孙杨当时履行义务并没有客观障碍。但此后该样本的密封容器被孙杨一方人员损坏,WADA人员未能完成检测工作,这一点是WADA认为孙杨违规的关键事实依据。当时的情形我们很难还原,但主动损坏样本的完整性以阻止有授权瑕疵(存疑)的人员拿走样本并非运动员的权利,也没有理由以这种方式表达对WADA人员资质的不认可,更没有根据以此来保护自己的隐私。

这里还涉及对规则的认可问题,有两个层面,一是在规则文义存在模糊性时怎么办?虽然个体对规则的理解上可能存在偏差,但规则要维护的核心是毋庸置疑的,正确的做法是,当有模糊性存在时需要回归规则的核心并依此指导自身的行为。无论FINA的规定还是WADA的规定,核心都是反兴奋剂,而要进行兴奋剂检测必须有合适的样本,对于已经采集并置入密封容器的样本各方都要尽力去维护,因为这一样本是进行反兴奋剂检测的基础。一旦样本损坏,到底运动员有没有服用兴奋剂就会成为永远的谜,相关规则要维护的核心就无所依存。这样一分析就不难理解CAS的裁决了,在不可抗拒的理由被证实之前,如果允许/轻罚运动员损坏已采集血样的行为必然会动摇反兴奋剂规则的根本。

第二个层面,如果对规则有异议怎么办?个体可能会存在不认同规则的情形(孙杨在庭审中曾表达了一个观点:“如果这样的规则对运动员太不公平了”),也许规则真的有问题,事实上规则总是可能修改的,但即使如此,在规则被修改之前,各方还是必须遵守。在此之前,可以向相关方面反馈,寻求修改。没有任何一个权威机构允许其规范的对象仅基于对规则本身合理性或公平性的质疑而不遵守规则。我们注意到最新一版的ISTI在本案争议的相关条款上并未进行任何修改,在WADA授权及检测人员资质这一点上,孙杨案未对ISTI的完善产生任何推动作用,很遗憾孙杨付出的沉重代价未在这方面产生任何回报。

1.3 必要调整

作为合规预防的一个重要环节,日常监控十分关键,有特别事项还要进行专项调查,以发现合规的薄弱地方,研究采取合适的改进措施,确保将违规的可能降到最低。在发生违规事件之前采取有意识的调整,从某种程度上说,比发生违规事件后被动应对,更值得推崇。

2014年孙杨首次违反兴奋剂规定,中国反兴奋剂中心对他进行处罚,当时是竞赛期间检测发现的问题,处罚只是禁赛三个月,而WADA选择不对处罚决定提起上诉。现在看来,孙杨那一次违规的代价很轻。可惜,孙杨本人一直觉得“冤”,辩称自己是“误服”药品。实际上从合规的角度上说,“误服”与否并无关紧要,违规就是违规。不清楚2014年被处罚之后的合规调整到底有没有进行,至少团队医生一直还是同一人,CAS庭审中WADA律师在医生作证时特意指出了这一点。不要小看这一点,在CAS仲裁员眼中,孙杨未能从前期的违规行为中吸引教训,未能对自身进行适当调整,在相当程度上表明第一次的违规惩罚没有起到应有的效果,而这非常可能与当初的惩罚力度不足有关,因此,这一次有必要加大惩罚力度。[10]

而事实上,合规的预防中进行必要调整是以最小的代价获取最大收益的行为,是十分重要的一个环节。这首先要认识并承认存在不足,才能着手进行改进,如果不能认识到自身的错误,主动调整几乎不可能,也就失去了预防的绝佳窗口。

2. 事后应对

此次事件实际上前后引发了两次与违规相关的处理程序:2018年的FINA DP程序和2019年CAS程序。下面分析时可以对两个程序进行适当对比。

2.1 了解形势

在FINA DP审理的违规程序中,WADA是指控方,孙杨是被指控方,FINA DP是裁决方,在WADA指控孙杨违反FINA DC的同时,孙杨质疑WADA违反ISTI。该程序并非终局,某一方若是对FINA的裁决不服,可以向CAS提出上诉,而且CAS在上诉程序中可以就案件的所有问题,包括实体问题,进行审理。比较而言,CAS程序是仲裁程序,WADA是申请方,可以理解为指控方,孙杨是被申请人,可以理解为被指控方,但FINA的角色发生了变化,它在这个程序中与孙杨的地位相似,也是被申请人,WADA将其列为被申请人是不服FINA之前作出的判决。最重要的一点区别是,CAS仲裁庭的裁决是终局的,一旦仲裁裁决作出,立即生效,某一方若不服,可以向瑞士联邦法院提出上诉请求,但裁决的执行不受影响。再者,上诉程序仅在非常有限的涉及CAS仲裁程序本身不正当的情况下才能启动,例如仲裁庭的组成有问题。这意味着,即使上诉程序被启动,上诉法院也只可能审理CAS仲裁中的程序问题,而案件的实体问题,如检测员授权/资质、运动员行为的理由之类,不会再触及。

对比前后两次违规程序可以看出,在FINA这个战场上的胜利只能说是阶段性的、暂时性的,在CAS这个战场上的结果才具有决定性意义,CAS程序应该予以更多的重视,应对应该更为审慎。但事实情况却相反,我们注意到FINA的审理并未公开,而CAS的庭审却向全世界公开。我们不清楚造成这两种不同处理方法的确切原因是什么,至少有一点很清楚,CAS庭审公开是经过孙杨一方同意的。这一做法实在让人困惑,不知道当初孙杨一方是否以及如何评估此种做法的好处和坏处?好处可能包括向大众表明孙杨赢得仲裁的自信,以及宣传效应,但都不太可能会对CAS的裁决有正向实质影响;坏处却更多,例如对孙杨形象的可能负面影响。既然是争议处理程序,各方必然各有倚仗,WADA一方若是被曝光不好的东西受损的是一个组织,损害可以说并不具体到某个个人,而孙杨一方若是被曝光不好的东西受损的一定首当其冲是孙杨,无论如何操作他都难辞其咎,同样的损害程度由个体承担当然是非常不明智的。

而事实上,CAS庭审公开的视频上显露出来的孙杨一方证人的表现也的确对案件产生了非常不利的影响,更不用说对孙杨本人,他的团队,甚至中国游泳界的形象的影响。其中我们注意到孙杨本人在仲裁法庭陈述时的随意态度,没有应有的对待仲裁庭审的严肃,也稍欠对仲裁员、对方律师和在场人员的尊重;某些证人在回答WADA律师时的不配合,或是闪烁其词,前后矛盾,种种迹象表明孙杨一方似乎没有理解CAS仲裁的重要性和后果。不了解CAS这个战场的规则,不了解其所处环境,不了解自身位置,也不了解其他方的角色,不了解谁是决定自己命运的人,更不了解自己一旦说服不了三位仲裁员将面临灭顶之灾……总之,根据公开资料基本可以断言,孙杨一方对CAS程序的认识是严重不足的,甚至错误的。对形势的准确评估是进行违规事件应对的基础,缺乏这个基础,接下来的应对失策也就顺理成章!

2.2 制定有针对性的应对策略并有效实施

了解形势之后,首先需要制定能够最佳平衡进攻和防守的应对策略。在此案中,进攻是针对WADA在检测行为中的操作缺陷/瑕疵,而防守是针对孙杨当晚行为的合理性。

一般来说,在违规程序中,被控违规的一方处于相对较弱势的地位,原因是整个违规程序的启动首先需要存在涉嫌违规的行为,而这一证明责任在指控方,指控方往往资源有限,在面对众多潜在违规者的情况下,有限资源需要有效利用,所以指控方一般情况下只会在有充分或很大把握证明违规行为存在的情况下才会提起指控。考察一下全世界各类违规程序(反腐败、反洗钱、个人信息处理违规、隐私数据泄露等等)的数据,就可以看出这一点,执法机构一般不会将资源浪费在没有把握、把握很小或是投入产出比不够大的违规事件上。

所以,如果孙杨一方能够清楚定位CAS程序的性质(违规指控)并对WADA提出违规指控的决心有足够的评估(应该引起注意,WADA在2014年事件中选择不上诉,而此次却对FINA决定提出上诉,由专人负责),就应该对防守充分重视,也就是适当将应对策略的重心向“行为的合理性、必要性”方面倾斜。但是,从公开资料看来,孙杨一方采取的应对策略主要偏于“进攻”,一再强调WADA人员的授权和资质瑕疵,强调检测对自己权利的损害;而对于为什么采取损坏密封血样行为的解释较为苍白,总结下来就是:不符合ISTI程序采集的样本无效,对无效样本采取的行为则合理。也许还有其他原本可以提交仲裁庭的事实和理由,也许没有。而事实情况是,对WADA行为瑕疵的进攻被WADA成功防守了,而对违规指控的防守却失败了。

在CAS仲裁程序中采取“重进攻而轻防守”这一策略也可能与前期孙杨一方在FINA程序中获得胜利有关,一般情况下,经验会是行为的指导,在新程序中沿袭老方法可能比较方便,也比较容易在团队内取得一致。但是,如果仔细分解两个程序的区别就会发现,在FINA,一个游泳联盟,作为裁判者时,运动员所面对的形势会较好一些,因为FINA更为了解、理解而且在某些程度上同情运动员,此时运动员对其行为的解释在裁判者的心目中更容易得到认可。CAS的仲裁员则不一样,让他们同情运动员的行为更为困难,他们会从一个更加中立更加理智的角度来考察、分析并判断摆在眼前的问题。如果深刻了解了CAS程序与FINA程序的区别,孙杨一方采取的应对策略就必须进行适当修正。

另一个角度,在应对违规事件指控时,无论制定进攻还是防守策略均需考虑着力点:针对实质问题还是形式问题?实质问题指向行为的本身,某人到底真正做了什么行为,可以简单理解为有争议行为的本身性质。形式问题指向行为发生时的环境,某人是在何种情形下采取相关行为的,可以简单理解为有争议行为的周边情势。一般情况下,针对实质问题发力是首要选择,形式问题只是辅助,原因很简单,实质问题直指核心,直截了当,可以清晰向裁决者进行说明,更有说服力。在本案中,孙杨一方针对WADA的进攻强调的是相关人员的授权和资质,这属于形式问题;而防守针对的也是形式问题,强调当时采取涉嫌违规行为的周边情势。

我们注意到,此案中涉嫌违规的行为是“击碎/分离已密封血样”,孙杨一方坚持认为是“分离”,而非“击碎”,其实用哪个词并不是关键,该行为的结果是血样不再完整,不再有可检测性,从而致使反兴奋剂检测无法进行,从行为的本身性质上来说就是“妨碍”了兴奋剂检测。在选择实质问题或程序问题制定应对策略上倒是无法苛责孙杨一方,实在是无法在事后通过辩论或是通过规则的解释来改变相关行为的性质,于是只能在程序问题上做文章,指出WADA人员的各种行为不规范之处,以及己方行为发生的特定情景。

此外,前面已经提到一点,孙杨一方选择公开CAS庭审是一大失策。违规程序中,被控涉嫌违规的行为人很难会完美无瑕,而且争议各方的对抗往往会将任何一个污点最大限度地暴露并且放大,因此,将其小心地隔绝在公众视线之外是默认做法。更何况如上文所分析,孙杨一方应对策略主要着力点在形式问题上,属于费力未必讨好的应对方式,将庭审公开的坏处远远大于好处。事实表明,公开的庭审对案件本身的走向产生了负面影响,全球公开直播在某种程度上怂恿了某些证人表演的欲望,在仲裁庭的陈述不仅给仲裁员造成了负面印象,而且严重偏离了案件争议核心;而多余的陈述内容会给仲裁员一个印象——证人试图以不相关的内容来转移视线,该视线可能指向的是对此方不利的事实。

应对策略制定后,还需要充分准备,利用各方资源并保证策略得到有效的执行。以上文提到的孙杨一方选择主要攻击WADA检测程序为例,我们知道ISTI对检测人员授权和资质的规定比较简单,WADA的官方指南较为详细,后者对孙杨一方的观点(WADA人员行为违规)有利,可以利用后者没有问题。不过,严重依赖指南就不合适了,毕竟指南是不具有约束力的,需要发掘其他的证据并开发更多的理由。具体是否可以获得多少其他证据我们没有渠道了解,但至少有一点,WADA的实践到底是什么?是否具有一致性?考虑到WADA在全世界对各项体育运动进行兴奋剂检测的广泛,要证明其操作流程的不一致性比证明一致性显然相对更容易,可是至今我们没有看到孙杨一方在这方面的努力。

2.3 审时度势做决定

最后,在应对违规指控的过程中,一定要审时度势做决定。决定的范围可以是广义的,事无巨细,包括在应对过程中的所有事情;也可以是狭义的,只包括有决定性意义的判断,例如采取何种应对策略、是否公开、是否和解等。在这里我们只讨论狭义的决定。这类决定应该是由决策者作出,而决策者一般来说来应该是利益直接受到影响的人(或部门),最终承担后果的人。决策者在了解了所面对的形势、所处的位置、可能发生的后果、听取了相关方的专业分析和建议之后,应该有权做出审慎决定。做决定也是一个动态的过程,随着案件情况的发展,决定可能有改变。

在孙杨案中,显然孙杨应该处于决策者地位,团队的其他人都是协助者。但从公开资料上看,似乎并非如此,孙杨的母亲、孙杨单位的领导、以及其他人士不仅参与而且包办了决策过程。这是极其不正常的情况,作为最终承担责任的个体,在影响他职业生涯甚至整个人生的重大事件中,居然不是决策者!更有甚者,我们至今无法判断谁是决策者,似乎在这一违规事件应对过程中没有明确的决策者。

假设可以明确决策者(即使是不恰当的),他/她应该怎么做?首先是清醒认识到自身的不足,一味否认不足是很危险的,如果认识不到自身的弱点,就无法预测指控方的攻击方向,也就无法进行有效防守。上文提到了本案中关键的实质问题涉及“击碎/分离已密封血样”的行为,这一行为也是孙杨一方的最大弱点所在,不知决策者是否认识到?不知决策者是否尝试过正视此行为的不恰当性?其次是对当前形势的了解和判断,当然,这需要专业人士的帮助,在违规程序中尤其需要相关领域律师(合规律师、行业律师、争议解决律师等)的专业建议。上文提到公开庭审,提到证人发言和庭审中对仲裁员及WADA律师的态度,这些其实都需要事先由决策者制定一个章程,若是一个审慎的决策者,若是他/她的决策是在已经获得足够且准确的信息基础上做出的,那么,可能应对方式会有不同。

最重要的一点是,决策者需要考虑是否有妥协/和解的需要及可能?所有违规程序中,被指控违规的单位/个人都不得不考虑和解的可能性,而实际上,考察世界范围内的违规案件,和解的情况占了绝大多数。和解对于被指控违规的一方来说,最大的好处就是避免了一份违规决定,与指控方妥协,接受一定的处罚,换来的是省去了耗时耗力甚至有损形象的违规争议程序。注意,“和解”并不一定就等于“违规”(除非执法机构不允许进行不承认违规的和解),最多意味着行为人的行为存在某些不恰当的地方(这还可以保密,如果选择不公开审理的话),但不至于不可宽恕,不至于无法纠正。违规执法机构往往也乐于与行为人和解,毕竟,执法机构启动违规程序的最重要目标是警醒后来者,防止违规,维护合规环境,而不是将违规人置于死地。很遗撼,孙杨一案似乎已经错过了与WADA进行和解的窗口,CAS裁决已经作出。至少在这一点上看,决策者的缺位或是不恰当的决策者做出的不恰当的决定断送了此案最后一个减损机会!

结语

通过以上全程分析,可以看出,孙杨被判违规并禁赛8年并非偶然,从合规管理的角度分析,合规清单上的每一个环节都出了问题,违规行为的发生以及被认定是必然的。希望此事件能警醒游泳界,运动界,以及所有的其他行业的从业人员,了解规则、敬畏规则、重视合规管理,避免不可承受的代价!

 

 

[1] 见律师声明http://www.lanpenglawfirm.com/cn/detail?id=104

[2] 笔者注意到孙杨有意对CAS裁决提出上诉,但实际上,禁赛裁决是终局决定,即时生效,上诉程序能成功启动的可能性很低。

[3] 具体地说,WADA委托国际兴奋剂检查管理公司(IDTM)进行检测,检测人员来自IDTM。

[4] “赛外检测”是反兴奋剂检测的一类,在非竞赛期间进行。

[5] “DC 2.5 Tampering or Attempted Tampering with any part of Doping Control

Conduct which subverts the Doping Control process but which would not otherwise be included in the definition of Prohibited Methods. Tampering shall include, without limitation, intentionally interfering or attempting to interfere with a Doping Control official, providing fraudulent information to an Anti-Doping Organisation, or intimidating or attempting to intimidate a potential witness.”

[6] Hearing 这个词也可以翻译为庭审。

[7] “In particular, the Panel found that the personnel in charge of the doping control complied with all applicable requirements as set out in the ISTI. More specifically, the Athlete failed to establish that he had a compelling justification to destroy his sample collection containers and forego the doping control when, in his opinion, the collection protocol was not in compliance with the ISTI.”

[8] 本案在CAS仲裁期间的ISTI有效版本是2017年1月颁布的,现行版本于2019年12月颁布、2020年3月1日起生效https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/isti_2019_en_new.pdf

[9] ISTI中关于检测人员授权和/或资质的要求。“5.3.3 Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the id