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2019反垄断年度盘点系列(三)——中国附条件批准经营者集中案件盘点

  发布时间:2020-03-11

根据国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)近期发布的数据[1],2019年,市场监管总局共审结465起经营者集中申报案件,其中附条件批准5起,仅占审结案件的约1%。

事实上,附条件批准案件一直以来都只占每年经营者集中申报案件的很小比重。自《反垄断法》生效以来,市场监管总局(以及此前的商务部)共附条件批准44起、禁止2起经营者集中案件。如下图1所示,历年的附条件批准和禁止案件数均为个位数,2019年已属附条件案件数量较多的一年。

图1 - 2008-2019历年附条件批注及禁止的经营者集中案件数

一、2019年附条件批准案件回顾

2019年附条件批准的5起经营者集中案件,其基本信息见下表1。

表1 - 2019年附条件批准经营者集中案件概况

如上表1所示,2019年附条件批准的5起经营者集中案件,从首次提交申报材料至附条件批准之日,审查时间最短的为高意收购菲尼萨股权案的263天;最长则为浙江花园生物高科与皇家帝斯曼新设合营企业案的552天。5起案件的平均审查时间为393天。这5起附条件批准的经营者集中涉及的行业既有半导体、光通信等高新科技行业,也包括海运设备、医药、铝制品等传统行业。

以下,我们将基于市场监管总局公布的相关案件的决定书等文件,对2019年附条件批准的5起案件逐一进行简要介绍。

(一)科天收购奥宝科技股权案

该案收购方为科天公司(KLA-Tencor Corporation,“科天”),被收购方为奥宝科技有限公司(Orbotech Ltd.,“奥宝科技”),根据双方之间的协议,科天以现金和换股形式收购奥宝科技全部股份。2018年4月28日,申报方首次提交申报材料,2019年2月13日,市场监管总局附条件批准,共耗时291天,该案审查的时间线如下图所示。

科天和奥宝科技均为在美国上市的半导体行业科技公司。两者在工艺控制设备市场、沉积和蚀刻设备市场存在纵向关联和相邻关系,交易双方业务之间的关系如下图所示。

从上图可以看出,沉积、蚀刻设备制造商和半导体器件制造和封装企业均处于工艺控制设备制造商的下游。下游的半导体器件制造商和封装企业高度依赖上游的工艺控制设备和沉积、蚀刻设备。科天在全球和中国工艺控制设备市场份额均超过50%,均排名第一,而奥宝科技在封装沉积、蚀刻设备市场也已占有一席之地。

市场监管总局认为,交易完成后的实体有能力实施纵向封锁。集中后,利用双方上下游的关联关系,科天便可进入该市场拓展业务,而且可能赋予奥宝科技有别于其他竞争者的竞争优势,排除、限制沉积、蚀刻设备市场竞争。市场监管总局最终认定此项集中对沉积、蚀刻设备市场具有或可能具有排除、限制竞争效果,要求科天、奥宝科技及集中后的实体在五年内应本着公平、合理、无歧视的原则提供产品及服务,不得进行搭售或捆绑销售或者附加不合理的交易条件,并且要求确保奥宝科技不会获得中国市场上其他沉积、蚀刻设备制造商的信息。

(二)卡哥特科集团收购德瑞斯集团部分业务案

该案收购方为卡哥特科集团(“卡哥特科”),被收购方为德瑞斯集团(“德瑞斯”)部分业务(“目标业务”),根据双方之间的协议,卡哥特科将收购目标业务,并将目标业务与其一家下属公司业务进行整合。2018年6月15日,卡哥特科初次向市场监管总局提交申报材料,2019年7月5日获附条件批准,共耗时385天,该案审查的时间线如下图所示。

该交易涉及行业领域为海洋运输设备销售和服务业务,卡哥特科与目标业务存在横向重叠,两者在中国船口盖、商船滚装设备和船货起重机市场均为排名前2或前3。市场监管总局认为该集中对中国船口盖、商船滚装设备和船货起重机市场具有或可能具有排除、限制竞争的效果。因交易后实体在以上三个相关市场所占市场份额将超过50%,具有较强的控制力,单方面控制价格能力增强,将导致下游企业的选择减少以及利益受损,并且虽然相关市场内存在潜在进入者但难以形成有效的竞争约束。因此,市场监管总局为减少该交易对竞争可能造成的损害,要求交易双方在两年内保持相互独立,并提出了具体的如设置防火墙等要求。此外还提出了五年内限制不公平涨价,不得拒绝交易、恶意拖延供货等要求。

(三)高意收购菲尼萨股权案

该经营者集中交易涉及高意股份有限公司(“高意”)收购菲尼萨股份有限公司(“菲尼萨”)的100%股权,交易双方于2018年11月7日签订协议。2018年12月29日,申报方初次向市场监管总局提交申报材料,2019年9月18日获附条件批准,共耗时263天。该案审查的时间线如下图所示。

该案为2019年公布的附条件批准经营者集中案件中审查时间最短的一起。虽然中间也经历了一次由于审查期限届满,申报人主动撤回并重新申报的情形,但撤回申报到重新申报的正式立案审查仅间隔6天,程序上已经非常高效。

从业务关系看,该案交易双方的业务之间不仅存在横向重叠和纵向关联,而且还涉及相邻市场。据该案的附条件批准决定书披露,在全球和中国波长选择开关市场上,菲尼萨和高意排名均为第2、3位。该市场本来就集中度非常高,市场主要竞争者就三家,合计市场份额超过95%。在此市场背景下高意收购菲尼萨,将消除二者之间的直接竞争。交易后实体所占市场份额达到45%-50%,集中将消除交易双方的竞争约束,并且市场进入壁垒高,短期内很难出现新的进入者形成有效的竞争约束。鉴于以上竞争担忧,市场监管总局要求交易双方在三年内保持波长选择开关业务的相互独立、彼此之间设立人员及信息防火墙;并且要求双方以公平合理的条款供应波长选择开关,不得实行差别待遇。

(四)浙江花园生物高科与皇家帝斯曼新设合营企业案

该案由在中国国内注册的浙江花园生物高科股份有限公司(“花园”)与在美国上市的荷兰企业皇家帝斯曼有限公司(“帝斯曼”)共同设立合营企业。这也是2019年附条件批准的5起案件当中唯一有中国公司参与的经营者集中。

该案从2018年4月12日申报方向市场监管总局提交申报材料到2019年10月16日获附条件批准,中间经历了撤回及再次申报,共耗时552天,是迄今为止中国国内所有附条件批准经营者集中案件中审查时间最长的案件。该案审查的时间线如下图所示。

如上表所示,该案实际上仅撤回申报了一次,但是其审查期限比撤回重报了三次的诺贝丽斯收购爱励股权案(详见下文)还长了76天。根据我们的观察,2019年附条件批准的其他经营者集中案件通常会在撤回申报之后的数天之内重新申报,且重新申报的案件(注:简易申报案件撤回后以普通案件重新申报时,再次立案的时间可能会稍长)也基本是在10天之内重新立案审查。但该案在2018年10月24日撤回申报之后,隔了将近两个月才再次申报,且重新申报的案件又时隔将近5个月之后才再次立案,至于为何该案的重新申报和重新立案耗时都比其他案件更长,该案决定书中并没有披露相关信息。

就相关商品市场而言,该案兽用维生素D3、人用维生素D3(下游)以及NF级羊毛脂胆固醇市场(上游),合营双方与合资公司之间的业务关系如下图所示。

在新设合营企业的经营者集中案件中,界定相关商品市场时,通常会将合营企业的业务作为基础进行分析,且通常合营企业的产品也会界定为相关产品市场。但本案较为特别的是,由于合营企业的产品DHC是从原材料(NF级羊毛脂胆固醇)到终端产品(兽用、人用维生素D3)的中间产品,且该产品通常不对外采购或销售,也不存在单独的相关商品市场。最终本案界定的相关商品市场并不包含合营企业的产品DHC,而是其上游的NF级羊毛脂胆固醇市场以及其下游的兽用、人用维生素D3市场。

因合营双方均从事兽用、人用维生素D3业务,且该市场集中度较高,合营双方在相关市场均排名前三,合计市场份额高,加之市场进入壁垒明显,集中后,将进一步巩固双方市场控制力,市场集中度大幅提高,市场进入难度更大。而且,花园在上游的NF羊毛脂胆固醇市场全球和中国市场份额均超50%,集中后通过合营企业实现上下游市场整合,可能具有排除、限制竞争效果。为解决以上竞争担忧,市场监管总局要求合营双方在五年内在具有横向重叠的兽用、人用维生素D3市场上继续独立运营,彼此竞争;在纵向重叠市场(NF级羊毛脂胆固醇)不得约定帝斯曼生产D3所需胆固醇必须全部向花园采购;此外,合营企业也必须完全独立运营。

(五)诺贝丽斯收购爱励股权案

该案收购方为诺贝丽斯公司(“诺贝丽斯”),被收购方为爱励公司(“爱励”),通过本次交易,诺贝丽斯将收购爱励全部股份。从2018年8月31日申报方首次提交申报材料到最终获得附条件批准,中间经历了三次撤回重报,共耗时476天。该案审查的时间线如下图所示。

该案最初以简易案件进行申报,由于第三方在公示期内提出异议而被认为不符合简易案件申报标准,市场监管总局撤销立案并要求按普通程序重新申报。此后,又接连两次在延长的进一步审查期限快届满时申请撤回再重新申报。该案申报人一共撤回重报了三次,其过程可谓曲折,2019年12月20日,市场监管总局最终附条件批准该交易。

该交易的相关市场为中国汽车车身铝薄板内板市场和中国汽车车身铝薄板外板市场,诺贝丽斯和爱励在这两个市场的市场份额均位列第1、3位,属于具有紧密竞争关系的经营者。且由于相关市场集中程度高、进入门槛高、供应商数量本来就少,集中后,直接竞争者的数量减少,相关市场集中程度进一步提高。为解决潜在的竞争担忧,市场监管总局最终审查决定附加两项限制性条件:剥离爱励在欧洲经济区内全部的汽车车身铝薄板内板和外板业务;在中国,集中后实体将不会向任何在汽车车身铝薄板市场开展业务的竞争者供应冷轧板,有效期十年。该案是2019年唯一要求进行业务剥离的案件,也是限制性条件有效期最长(十年)的一起附条件批准案件。

二、附条件批准经营者集中案件的特点观察

对于附条件批准案件,虽然涉及的行业、交易方等有所不同,但同时也存在一些相同之处。

(一)市场高度集中的行业,“大佬”企业强强联合

纵观2008年以来公布的所有附条件批准和禁止的经营者集中案件,涉及的行业主要包括半导体、医药、化工、汽车、航空、通信设备、采矿等领域。这些行业内往往仅有少数几家主要经营者,且这些主要经营者的市场份额都比较高,而其他较小规模经营者(如有)的市场份额通常与主要经营者的差距很大。此外,这些领域的市场进入门槛普遍较高,新的进入者或者需要巨额资金投入,或需要非常高的技术标准。没有多年持续的高额研发投入即便进入相关市场,也难以有效地参与市场竞争。而附条件批准的交易恰恰又是都是这些行业内“大佬”企业之间的联合,以2019年附条件批准的案件为例,交易方均为相关市场内排名前三的企业。这些企业本身就已经在市场内具有很强的力量,再以合并、股权收购或设立合资企业的方式彼此强强联合,自然就很容易引起反垄断主管部门的关注,这样的交易也就更容易被施加限制性的条件。

由此可见,当企业本身处于集中度较高的行业,且在相关市场内的市场份额较高时,无论是在与其竞争对手还是上下游企业进行并购交易时,都建议尽早请专业的律师对相关交易的反垄断风险进行评估,并尽早就可能存在的竞争关注问题制定应对方案。

(二)审查时限不够,撤回重报

2019年附条件批准的5起经营者集中案件中,审查时间(从首次提交申报到审结)最短的用时263天,最长的持续552天,5起案件的平均审查时间为393天。根据《反垄断法》第二十五、二十六条的规定,经营者集中案件审查期限为自立案起180天内审结。而2019年附条件批准的5起案件,审查期限(即便扣除提交申报材料到立案审查的这段时间)均远远超过《反垄断法》规定的期限。实践中,由于案件往往较为复杂,且涉及到更加审慎的竞争影响评估、限制性条件的磋商,加之近年来申报案件不断增加,而审查机构办案人手紧张等现实问题,附条件批准的案件往往难以在法定的审查期限内完成审查。根据公开的决定书,实践当中的处理方式是,在法定的审查期间快届满时,由申报人提出撤回申报的申请,之后再重新进行申报。

对于这一问题,市场监管总局于2020年1月2日发布《<反垄断法>修订草案 (公开征求意见稿)》第三十条[7]拟引入“停表”机制,即在现有的审查时限制度的基础上对于出现“经申报人申请或者同意”“补交文件、资料”“磋商附加限制性条件”三种情形时,停止计算审查时限。如果这一修订正式通过,则交易方将不再需要在审查期限届满时进行撤回重报的操作。

 

 

[1]参见吴振国:《致力公平竞争 服务改革发展——2019年反垄断工作综述》,载《中国市场监管报》网站2020年2月20日,http://www.cicn.com.cn/zggsb/2020-02/20/cms123961article.shtml。

[2]参见:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/201902/t20190220_290940.html。

[3] 参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/201907/t20190712_303428.html。

[4]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/201909/t20190920_306948.html。

[5] 参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/201910/t20191018_307455.html。

[6]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/201912/t20191220_309365.html。

[7]《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》第三十条,“下列情形所需时间不计入本法第二十八、第二十九条规定的审查时限: (一)经申报人申请或者同意,暂停审查期间; (二)经营者按照国务院反垄断执法机构的要求补交文件、资料的; (三)国务院反垄断执法机构与经营者按照本法第三十三条规定对附加限制性条件建议进行磋商的。 停止计算审查期限的具体规定,由国务院反垄断执法机构另行制定。” 参见:http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html。

 

 

2019反垄断年度盘点系列(一)——中国反垄断调查案件盘点

2019反垄断年度盘点系列(二)——中国未依法申报经营者集中案件盘点

2019反垄断年度盘点系列(四)——中国反垄断民事诉讼案件盘点

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