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2019反垄断年度盘点系列(二)——中国未依法申报经营者集中案件盘点

  发布时间:2020-03-11

自2018年3月成立以来,国家市场监督管理总局(“市场监管总局”)已就26起未依法申报经营者集中案件进行了处罚。在不到两年的时间内,市场监管总局查处的未依法申报案件数量已经占到既往公布的全部未依法申报案件总数(共50起)的52%。仅在2019年,市场监管总局就对18起未依法申报案件做出了处罚决定。如下表所示,自2014年商务部[1]公布第一起未依法申报处罚案例起,每年的案件数不断增加,2019年则是我国反垄断执法机构查处未依法申报案件最多的一年。

图1 - 2014-2019历年未依法申报案件数量

表1 - 2019年未依法申报经营者集中案例概览

 


我们通过研究市场监管总局公布的相关处罚决定书,总结了2019年未依法申报案件的以下特点:

特点1:自立案起,案件调查持续时间平均为224天,执法效率更高。

根据我们的初步统计,2019年之前公布的32起未依法申报案件中,除5起未公布立案时间,因而无法统计调查周期之外,其余27起案件中,从立案到作出处罚决定书,最短的为2016年处罚的佳能收购东芝医疗全部股权案[20]的56天,最长则是2017年处罚的广晟香港收购澳大利亚泛澳全部股权案[21]465天,平均调查周期为244天。

相比之下,2019年公布的18起案件中,从立案到作出处罚决定书,最短为天能集团收购轰达电源股权案[22]94天,最长则是中邮资本收购成都我来啦部分股权案[23]418天,平均调查周期为224天。在查处的案件数量再创新高(18件)的同时,平均调查周期比之前减少了20天,可见,反垄断执法机构对于未依法申报经营者集中案件的调查效率有了较大的提高。

同样都是未依法申报的调查案件,仅2019年的案例中调查持续时间的最大差值就超过320天。那么,未依法申报案件的调查时间为什么差别这么大?事实上,商务部于2011年12月30发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》[24]第六、七、八条对于未依法申报案件的调查时间有较为明确的规定。具体而言,在立案通知送达之日起30日之内,被调查人应该提交材料说明“被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等”;调查机关在收到材料之后60日内,应初步调查“被调查的交易是否属于未依法申报经营者集中”,如果是,则被调查人需要在收到书面通知之日起30日内提交申报材料,调查机关在收到符合要求的申报材料之后180日内,完成进一步调查。详见下图2所示。

图2 - 未依法申报调查时间轴

从以上规定的时间点看,似乎调查的周期应该在300天(30+60+30+180)以内。但从公布的案件看,实际上很多案件的调查周期都超过300天。根据我们的观察和实务经验,这一方面可能是因为个案具体情形和复杂程度不同,调查的时间必然会有所差别。另一方面则可能因为法律规定的时限的起算点并不明确,比如“收到符合要求的申报材料”这样的时间点,对于到底怎样的材料才是完全符合要求的,市场监管总局拥有较大的自由裁量空间。实践中,被调查人在提交申报材料之后,可能需要提交多轮补充材料或者其他说明文件,而这些材料提交的时间都不会包含在“180天”的审查期限内。如此一来,整个调查持续时间超过300天也就不足为奇了。

特点2:除了合并、股权收购和合资等交易,无偿划拨也可能构成经营者集中。

实际上,是否构成经营者集中主要看控制权是否发生了变化,跟具体交易方式没有必然联系。根据《反垄断法》第20条关于经营者集中定义的规定,除典型的通过企业合并、股权收购、资产收购之外,可能构成经营者集中的常见交易类型还包括新设合营企业、换股以及其他“通过合同等方式取得控制权或者能够施加决定性影响”。据初步统计,从2019年公布的18起未依法申报经营者集中案件的交易类型来看,股权收购仍然占绝大部分。其中,有13起案件为股权收购交易,占比超过3/4,有4起为新设合营企业交易,占比不足1/4,另有1起则是通过无偿划拨的方式获得股权。

这一起通过无偿划拨的方式获得股权的案件就是辽宁港口集团取得大连港集团和营口港务集团100%股权案[25]。2017年12月20日,大连市国资委、营口市国资委分别与辽宁港航签署了《大连港集团有限公司股权无偿划转协议》和《营口港务集团有限公司股权无偿划转协议》,大连港和营口港的100%股权无偿划转给辽宁港。该案中的无偿划转协议签署之后,交易各方并未进行经营者集中申报便完成了股权变更登记。市场监管总局通过调查发现,交易三方中有两方的营业额达到了申报标准,且辽宁港取得了大连港和营口港的控制权,因此存在控制权变化。最终,市场监管总局认定本次无偿划转构成经营者集中,依法应当进行经营者集中申报。可见,对于一项交易,是否需要申报的关键在于营业额和控制权变化,而评估控制权变化时并不需要考虑取得控制权的过程是通过何种具体交易形式。即便是国企之间无偿划拨的方式,只要达到了经营者集中申报的标准,未依法申报也并不能免于处罚。

特点3:即便交易已经交割数年之久,仍然可能被调查。

在市场监管总局2019年做出的处罚决定中,交易最早的应属皮尔博格和幸福摩托车设立合营企业案[26],该案中皮尔博格和幸福摩托车于2013年3月1日签订合资协议,设立合营企业,双方分别持股50%。合资企业也已经于2013年6月18日成立并领取营业执照。即便该交易已经过去近六年,交易方仍于2019年3月11日被正式立案调查。

事实上,市场监管总局(或商务部)在2019年之前也查处了多起类似的“陈年旧案”。2010年6月5日,青岛港招商局国际集装箱码头有限公司(“招商局青岛”)、青岛港(集团)有限公司(“青岛港集团”)签署合资协议[27],共同设立合资公司,招商局青岛持股49%;青岛港集团持股51%。2010年6月9日,合资公司正式成立并取得营业执照。该交易过去七年之后的2017年8月,商务部对该案立案调查并最终于2018年4月作出未依法申报的处罚决定。可见,即便交易过去了六、七年,也仍然会被调查处理,目前也并没有明确的法律规定未依法申报的交易的调查追溯年限。对此,通常认为,《反垄断法》生效之后的经营者集中交易,只要达到申报标准,都存在被调查的风险。

特点4:罚款数额整体有所上升,但威慑力仍然有限。

目前《反垄断法》规定的未依法申报的罚款上限为50万元,尽管根据《反垄断法》第四十八条的规定反垄断执法机构可以“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”,但截至目前,实际并未应用过。

就罚款数额而言,我们注意到2018年4月之前,未依法申报案件的罚款以15万到20万居多,而以2019年被处罚的18个案件来看,除引力传媒案[28]之外,罚款金额均在30到40万不等。整体看来,未依法申报案件的罚款金额似乎有上升趋势。

然而,国内未依法申报的罚款仍然较低,缺乏威慑力。这一点在2019年处罚的新希望投资收购兴源环境部分股权案[29]中体现较为明显。2019年3月29日,新希望与兴源环境签署协议,新希望收购兴源环境23.6%股份。从市场监管总局发布的简易案件公示表[30]可以看出,2019年4月9日市场监管总局已经对该交易的经营者集中申报立案并公示,公示期至4月18日截止。这说明,新希望很有可能在双方签署协议之后就已经向市场监管总局提出申报,而根据简易案件的审理进度,通常公示期满之后如果没有第三方对该交易提出异议或问题,该案很可能在4月下旬可以获得批准。但是,新希望并没能等到其经营者集中申报的公示期结束,而是在4月17日(公示期截止的前一天,详见以下图3)完成了收购股份过户登记手续。

图3 - 新希望投资收购兴源环境部分股权案时间轴

与国外未依法申报案件的罚款金额相比,我国罚款数额低的特点则更为明显。2019年6月10日,美国司法部宣布就佳能收购东芝医疗未依法进行反垄断申报的行为与佳能、东芝达成了和解协议,两家公司将分别支付250万美元,合计500万美元(约合人民币3500万元)[31]的和解金。同年6月27日,欧盟委员会也发布新闻称,其就该未依法申报案件对佳能罚款2800万欧元(约合人民币2.18亿元)[32]。相比之下,中国商务部曾于2016年12月16日就同一案件对佳能罚款30万元人民币[33]。就同一违法行为,美国的和解金是国内罚款的约116.7倍,而欧盟的罚款更是高达国内罚款的720多倍。

对于这一问题,市场监管总局已有意解决。2020年1月2日,市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》,其中第五十五条拟将未依法申报的罚款由50万元以下改为“上一年度销售额百分之十以下”。如果这一修订正式通过,则未依法申报的罚款金额将大幅提高。[34]未依法申报案件因罚款额太低而威慑力有限的现状,也有望得到改观。

 

[1]2018年国务院机构改革前,经营者集中反垄断审查包括对未依法申报案件的查处工作由商务部负责。

[2]参见:http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190221_290960.html。

[3]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201903/t20190306_291725.html。

[4]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201903/t20190306_291724.html。

[5]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201905/t20190514_293586.html。

[6]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201907/t20190703_303167.html。

[7]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190909_306670.html。

[8] 参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190916_306768.html。

[9]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190927_307104.html。

[10]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190927_307109.html。

[11]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201910/t20191011_307264.html。

[12]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201910/t20191011_307266.html。

[13]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201910/t20191011_307274.html。

[14]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201910/t20191015_307384.html。

[15]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201911/t20191114_308483.html。

[16] 参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201912/t20191225_309429.html。

[17]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201912/t20191230_309653.html。

[18] 参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202001/t20200106_310261.html。

[19]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202001/t20200110_310405.html。

[20]参见:http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml。

[21]参见:http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201705/20170502573413.shtml。

[22]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190916_306768.html。

[23]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201909/t20190927_307109.html。

[24]参见:http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201201/20120107914884.shtml。

[25]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201912/t20191230_309653.html。

[26]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201911/t20191114_308483.html。

[27]参见:http://tfs.mofcom.gov.cn/article/xzcf/201804/20180402733029.shtml。

[28]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201903/t20190306_291725.html。

[29]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202001/t20200110_310405.html。

[30]参见:http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201910/t20191024_307757.html。

[31]Canon Inc., Toshiba Corporation Agree to Pay $5 Million for Violating Federal Antitrust Laws, https://www.justice.gov/opa/pr/canon-inc-toshiba-corporation-agree-pay-5-million-violating-federal-antitrust-laws?from=timeline。

[32] Mergers: Commission fines Canon €28 million for partially implementing its acquisition of Toshiba Medical Systems Corporation before notification and merger control approval, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_3429。

[33] 参见:http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml。

[34]参见:http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html。

 

 

相关链接:

2019反垄断年度盘点系列(一)——中国反垄断调查案件盘点

2019反垄断年度盘点系列(三)——中国附条件批准经营者集中案件盘点

2019反垄断年度盘点系列(四)——中国反垄断民事诉讼案件盘点

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