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互联网“转代销”彩票的罪与非罪

  发布时间:2019-11-17

作者:刘庆涛

人类对于赌博行为的喜欢,无论是受用于多巴胺分泌带来的兴奋,还是出于趋利心理,难以解释,但我们的祖先带着这种冒险、贪婪从树上坚定的走向非洲大草原,从农业文明走向工业文明,从部落走向国家。适度冒险为国家所鼓励,社会进步背后都是适度冒险行为的推动,但过度冒险为国家所不许,如赌博在我国为法律所禁止。但为适度满足一些人的冒险精神,同时服务于社会公益,我国允许彩票的发行和销售。
根据《彩票管理条例》的规定:彩票是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。简单讲彩票与赌博都是一种射幸行为(碰运气),但因为是经过国家批准且为社会公益目的特许,因此具有违法性阻却性,成为一种合法行为。
数据显示,30年来我国累计从彩票销售收入中筹集超过9000亿元彩票公益金,早期主要用于民政福利和体育事业。如今,彩票公益金的使用,已逐步拓宽至养老、医疗、奥运会、红十字、残疾人、扶贫、法律援助、抗震救灾和灾后恢复重建等更多领域,成为发展社会公益事业的重要资金支撑。(摘自城市金融网)
鉴于互联网的巨大需求,2010年前后互联网彩票这种销售方式应运产生,在过去十年间,国家及相关部门出台了很多互联网彩票方面的法律、公告、通知等。具体为:
1.2009年5月4日,国务院颁布《彩票管理条例》(以下简称《条例》)国务院令第554号,条例规定:彩票代销者不得委托他人代销彩票,否则由民政部门、体育行政部门责令改正,处2000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。
2.2010年9月26日,财政部发布《互联网销售彩票管理暂行办法》(财综〔2010〕83号),办法规定:未经财政部批准,不得利用互联网销售彩票。但自该暂行办法出台至今,目前尚无一家机构通过财政部的批准。
3.2012年9月29日,财政部发布《关于开展互联网销售体育彩票试点相关工作的通知》(财办综[2012]82号),该通知同意两家公司作为体彩互联网销售试点。
4.2015年04月3日,财政部、公安部、国家工商行政管理总局 、工业和信息化部、民政部、中国人民银行、国家体育总局、中国银行业监督管理委员会发布《关于对利用互联网销售彩票行为有关问题的公告》(2015年第18号公告),公告规定:坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为,严肃查处非法彩票。
5.2016年4月28日,财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局发布《关于做好查处擅自利用互联网销售彩票工作有关问题的通知》财综[2016]22号,通知规定:严厉查处网络公司等单位和个人擅自利用互联网销售彩票行为,将擅自利用互联网销售彩票的单位或个人列入黑名单。
6.2018年8月21日,财政部、中央文明办、国家发展改革委、工业和信息化部、公安部、民政部、文化和旅游部、人民银行、市场监管总局、体育总局、国家网信办、银保监会发布公告(2018年第105号),公告规定:坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。截至目前,财政部尚未批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务。严肃查处企业或个人违法违规网络售彩等行为。
7.2018年8月16日,财政部、民政部、国家体育总局发布关于修改《彩票管理条例实施细则》的决定(67号令,自2018年10月1日起施行),细则修订将擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票的行为定义为非法彩票。
伴随着这些法律、公告、通知的出台,过去十年间互联网彩票行业大起大落,尤其是近期出台的2018年第105号禁令以及几部委对《彩票管理条例实施细则》的修订,还有相关部门对互联网彩票销售的严厉整顿,表明政府对于非法彩票的高压态度,但是否会走出一管就停,不管就卷土重来的怪圈,我们不得而知。但我们知道市场整顿一直未停,而且力度空前。
2018年5月底,福建某彩票民营转代销平台App的运营人员被警方刑事拘留,目前认为涉嫌的罪名是非法经营。警方认为该公司涉嫌非法经营罪的主要理由,是该平台没有代销彩票的资质,且有关部委曾下发通知禁止擅自通过互联网销售彩票。笔者了解到,这一平台的运作方式,是与具有体育彩票、福利彩票代销资质的北京某公司合作,该平台为北京某公司提供推广彩票的技术服务。推广的彩票均是国家一直允许发行的双色球、大乐透、3D等玩法的体育彩票和福利彩票。参见法治周末,该模式称之为互联网“转代销”彩票行为)。
实际上,历次市场整顿中,一些从事互联网彩票销售的相关企业或个人也有被按非法经营罪进行处理的情况,本人认为,根据互联网彩票销售的具体形式,需要甄别不同情况,分别处理。对假借国家彩票名义销售“私彩”,严重干扰我国彩票事业健康发展的行为,可以按非法经营罪处理;对于发行“黑彩”,可以按非法经营甚至诈骗罪定罪处罚;而与彩票代销机构合作,提供平台和技术服务,销售彩票的行为,即互联网的“转代销”行为,不宜按非法经营罪处理,理由如下:
1互联网彩票的“转代销”行为不涉及彩票发行、销售
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票,依照刑法第二百二十五条第四项规定,以非法经营罪定罪处罚。但互联网彩票的“转代销“行为本身不涉及彩票发行、销售。
互联网平台与代销者之间的合作,是彩票发行方式和发行范围的改变,并非彩票的品种、彩票游戏的新发行为,因此不是未经国家批准擅自发行彩票的行为;
另外,互联网平台与代销者之间的合作,是基于代销者拥有合法的销售许可资质,且平台只提供技术服务和相关支持,并未直接向彩民销售彩票,而是创立了一种网上平台下单,代销者根据彩民下单出票的销售模式,在这一行为中,只有一次销售行为,并无二次销售行为。而且是一种依托合法许可的销售行为,因此也不属于未经国家批准擅自销售的行为。
代销者通过平台向彩民销售彩票,势必突破彩票销售的许可区域,但在跨许可区域销售并不构成非法经营罪,最高院在《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》已经予以明确。
因此从互联网平台目前一般的运营模式来看,其行为本身不属于未经国家批准的彩票发行、销售行为。
2构成非法经营罪须以违反“国家规定”为前提
根据刑法第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,构成非法经营罪。另外根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
前述相关规定中,显然除了《条例》之外,其他六个公告、通知以及与之效力等级相同的规范性文件均非国家规定,违反这些规定,不构成非法经营罪;而《彩票管理条例》第十五条虽然规定了彩票代销者不得委托他人代销彩票,但第四十一条中,对于该种情况也仅处以行政处罚,而并未规定追究刑事责任。而《条例》针对擅自发行、销售彩票等情形都规定了可以追究刑事责任,法律责任规定的层次十分清晰明确。因此,即便是存在违反部委的公告、通知等相关规定,但并未违反国家规定,互联网平台的“转代销”行为不构成非法经营罪。
综上,互联网平台与代销者之间通过合作,互联网平台提供技术服务和支持,彩民在平台上下单,由具备合法许可资质的代销者向彩民销售彩票的这种行为,虽然有违相关部门的规定,但不构成非法经营罪。
为规范互联网彩票的销售行为,早在2010年9月26日财政部就发布《互联网销售彩票管理暂行办法》(财综〔2010〕83号),在市场注入、销售管理、资金管理等方面做出了规范,但截至目前没有一家通过财政部的审批。考虑到互联网当初野蛮、无序发展的情况,以及彩票本身存在的投机性,完全放开审批确实存在一定的法律风险,政府的当时措施应该是适当的。但互联网经过十年间发展,已经完全成为一个成熟和规范的行业,另鉴于彩票本身服务于公益,又存在巨大的市场需求,建议相关部门审慎合法放开审批,对互联网彩票销售合法加以疏导和管理,同时打击私彩、黑彩,互联网彩票市场势必得以净化和蓬勃发展。

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