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后中兴时代的企业合规工作思考

  发布时间:2018-06-15

作者:蒋怡
 
中兴公司于2018年6月13日复牌(当日开盘跌停,市值蒸发160多亿),其就违反美国出口管制法而引起的轩然大波终于告一段落,是时候反思一下如何在后中兴时代有效地开展合规工作了。
 
有关中兴公司受到美国商务部工业安全局(Bureau of Industry and Security, “BIS”)调查和处罚的过程已经在媒体中有了充分的报道,本文不再详述,以下只对重要事实进行简单回顾:
 
BIS对中兴公司的调查始于Obama政府,2017年3月23日中兴与BIS达成和解协议,同意就其违反美国出口管制法律、虚假陈述、阻碍司法调查等行为支付11.9亿美元($1.19 billion)罚金(民事罚金$661million,其中$300million暂缓缴纳;$529million为刑事罚金),在满足相关和解条件的前提下,美国政府同意暂缓实施不允许中兴采购美国产品和技术的禁令。
 
2018年4月15日,美国商务部部长签署禁令(denial order),宣布立即重启对中兴的处罚措施,禁止中兴在7年内“直接或间接地参与任何涉及从美国出口的商品、软件和技术的交易”,导致该禁令重启的原因是中兴被发现在和解协议协商期间和协议达成后的暂缓执行期有虚假陈述。[1]
 
禁令启动后,中兴的业务受到巨大冲击,其A股和H股从2018年4月17日起停牌。
 
在中国政府的密切关注下,且以中美贸易谈判为背景,2018年5月13日Trump要求美国商务部想办法帮助中兴迅速恢复业务。
 
2018年6月12日,美国商务部与中兴达成替代和解协议,中兴同意在已支付的8.92亿美元罚金之外,再支付14亿美元罚金;同时,BIS将招聘一个特别的合规团队入驻中兴,期限为10年,该合规团队的职责是实时监控中兴对美国出口管制法的遵守。此外,中兴将更换其董事会成员和高级管理层。在为期10年的缓刑期内,如果中兴出现任何违规行为,BIS将有权激活10年的禁止令。BIS宣称这是其史上最为严厉的违规处罚。[2]
确实如此,即使是与威名远扬的FCPA执法案件相比,此次中兴公司受到处罚的严厉程度也能排上前几名,除了派驻合规协调员、巨额罚款之外,中兴还被强行要求更换董事会成员和高级管理层,这样的处罚方式十分罕见,有以公权力挟制私权力之嫌,而且是一个外国政府对中国企业内部管理的直接干预。但该处罚之所以没有引起中国法律界大范围的质疑,原因大概在于中兴之前的行为不仅违反了适用法律,而且实在超出了社会认同的道德底线:举公司之力规避适用的法律,受到调查时试图阻碍做假,达成和解协议做出承诺但事后不执行。从法律的层面上看,我们找不到为中兴辩护的理由,不得不说这是合规工作的灾难。前期不能有效预防违规,甚至是有确切证据表明律师参与了设计规避行为,事发后不能正确应对,一错再错,试图掩盖违规行为却未成功,即使在进行和解谈判和执行和解协议时还心存侥幸,缺乏对法律的基本尊重,这整个就是合规工作的活生生的反面教材。
 
该发生的都已经发生了,此次事件之后相信中国企业会对美国出口管制法以及其他具有域外效力的外国法(例如FCPA和GDPR)加大重视程度,但是从合规工作的角度,我们应该看得更远,从这次中兴的惨痛教训中我们至少应该学习到以下几点:
 
第一:法律是必须遵守的规则,违反规则需要承担相应的后果
 
关于合规的讨论越来越受到中国法律界和企业界的关注,合规工作的范围从狭窄的反腐败、反洗钱领域扩展到了对所有适用法律的遵守;在企业内部成立专门的合规部门渐成风向;而且,合规从业人员越来越多地思考如何培育合规文化,并将合规工作发展成为推动企业前进的动力,而非仅仅从合规风险的角度以防守姿态灌输合规要求。这一切的基础其实是企业的每一个成员,无论高管还是一般员工,如何从根本上形成遵守法律、尊重规则的观念和行为模式。
 
法律从本质上说是由国家强制力保证执行的规则,无论哪一个国家或司法管辖区,无论哪一部法律,无论该法律出台的缘由,也无论该法律是否曾经或正在受到批评,只要其仍有效,在其适用的特定范围,所有个人和实体的活动和行为都受其约束。简单说来,法律是由国家力量保证实施的游戏规则,尊重规则是世界公认的原则,如果谁违反了规则,就必须承担相应的后果。
 
我们在企业开展合规工作的第一重要任务是向员工说明法律的规则性这一关键特点,并逐渐培养全体人员对规则的尊重和敬畏,只有每一个企业的个体人员清楚了解并认同法律是必须遵守的规则,才有可能将合规工作有效推进下去。另外,遵守法律和尊重规则并不以我们对相关规定的主观看法为前提,规则就是规则,不管你是否喜欢,是否认同,我们尽可以批评规则的不合理不公平,但在该规则持续有效期间,就必须遵守。
 
如果企业上上下下形成了尊重规则遵守法律的文化和氛围,那么合规工作就成功了大半,但实际情况是,在当今中国大多数企业中,良好的合规文化尚未形成或未完全形成,仍有相当一部分人员,甚至高管对法律的规则性没有充分的认识,而是有选择地遵守法律和规则,那么我们必须加强从反面进行教育。以处罚违规者的方式来树立规则的权威,并且着重强调,适用的法律和适用的规章制度,无论当事人认同与否,都一样有约束力和强制执行力,一旦违规就必须承担相应的后果,规则的适用没有随意性,也不允许“特权”或“变通”。
 
在内部做违规惩处的成本其实远远低于受到外部处罚,看一看中兴公司的例子就知道不尊重规则的后果可能会有多严重,它会影响到企业的生死存亡,违规就是违规,被处罚时没有人会关心违规人是否因为不了解规则或不认同规则而做出违规行为。受到创记录的处罚是一方面,还有数字来衡量损失,前后共计23亿美元的罚金大概相当于其7年利润;股票市值蒸发也可以用数字来衡量,复牌第一天跌停,市值下降131亿元人民币(还不确定会有几个跌停);但商誉损失是无法用数字简单衡量的,就其在该事件中的表现不得不让人质疑该公司的诚信度,如果连通行的道德标准—尊重规则—都做不到,很难相信它在商业交易中如何信守承诺?重塑企业形象和重塑企业文化是中兴最为迫切的任务。
 
第二:在计划开展相关业务时需要了解适用的规则(即法律法规)并准确评估违规后果
 
根源于对法律的尊重缺乏,不少中国企业的商业活动往往是源自市场需求、技术发展和个人追求,在开始进入某个新的商业领域时创业者或开拓者会考虑诸多因素,但法律环境却不一定是其中之一,由于成本原因甚至可能被忽视。在日后企业也会将精力更多地放在如何在激烈的商业竞争中胜出上,对法律规定的了解和重视往往发生在受到违规调查或处罚之后,即所谓“交学费”之后。
 
以上的做法显然不可取,从企业合规工作的角度看,“交学费”应该提前,在进入某领域时付出适当的投资以了解适用于该领域的规则,即法律法规是十分重要的。甚至在某些特定领域,对相关的法律法规的分析评估可能会决定某项业务是否有可操作性,会直接决定业务的生死。以中兴为例,如果在开展与相关地区实体的业务之初能准确对适用的美国出口管制法进行分析判断(对可能受到的处罚有清醒的认知),鉴于公司自己无法独立开发某些必须的技术,也无法从第三国获取,那么是否开展该业务就应该好好斟酌了。
 
此外,此阶段的法律环境评估需要聘请外部法律专家,审慎进行,企业内部的律师由于受到资源制约和体系制约有可能不能中立地准确地对潜在法律风险作出判断,而一旦以内部不够准确的法律评估为依据作出商业决定,后果比不进行法律评估可能更为严重,中兴公司的例子就很好地说明这一点。
 
第三:公司的政策制定和执行体系要切合实际,不要做纸面文章
 
不少中国企业的合规工作中一个现象,其公司发布的政策和规章制度写得非常漂亮,从员工职业道德准则、反腐败政策、报销规则、安全管理政策到供应商选择和渠道管理都制定得很严格,和跨国公司的标准是有可比性的,有的甚至是更高的标准,原因是它们采用了成熟跨国公司使用的公司政策模版,基本直接拷贝,替换上自己公司的名字而已。
 
但实际上,这么做的风险很大。一整套拷贝来的政策通常来讲除了政策制定部门(一般是法律部)知晓基本没人知道其存在,在制定阶段就没有相关部门参与,也未向全公司进行足够的宣导,不少规定是不符合企业实际情况的。其次,当某规章制度被违反时,要么没有执行机制,没人意识到有违规情形,要么在违规处罚的时候被质疑,因为违规人或违规部门很可能根本不知道有关规定的存在。于是,规章就可能形同虚设,法外开恩的情况会越来越多,最终公司政策只能停留在纸面上,合规只能是纸面文章。这样的危害甚至比没有规则更为厉害,因为纸面文章的合规工作在传达一个信息:规则是做样子装面子的,业务有需要就可以“灵活适用”规则,有的规则需要遵守有的则不需要。这样的结果可想而知,合规文化无从谈起,企业内部在鼓励“选择规则”和“规避规则”,甚至是不诚实的文化。
 
所以,有效的合规工作应该从制定符合企业实际情况的可执行的,且必须执行的政策开始 ,辅以强有力的执行体系,拒绝纸面文章。中兴事件中有一个方面很有教育意义,其试图以“文件合法”的方式掩盖实际行为,例如以其子公司为幌子签订相关协议而实际不履行,再例如出函同意对相关人员采取措施而无实际行动;事后所有人都会说这样无异于掩耳盗铃的做法,但在中兴制定规避出口管制行动方案和应对美国商务部调查和处罚方案时,它很可能是沿袭一种行为习惯,错误以为纸面文章能满足合规的要求。
 
第四:面对政府调查时,一味抵触掩盖是不可取的,应该以此为契机发现问题解决问题
 
笔者曾看到一篇报道,其中提到中兴在最开始接到美国商务部质询时有过激烈的内部讨论,有两派声音:主战和主和,最后“主战派”的意见占了上风。如果事实如此,那么我们就不难理解中兴在整个事件调查阶段和处理阶段的敷衍、掩盖甚至抵触的策略。中兴公司一开始就没有把这一事件当成政府主管部门的违规调查来对待,而是在潜意识里将美国商务部视为敌对方,所以才会有“主战或主和”的说法。而由于一开始是“主战派”占了上风,那其后的采取各种规避手段就可以理解了,说说假话,销毁文件,甚至更极端的手段都不是问题。
 
但是从政府执法机构的角度来看,中兴行为是“罪上加罪”,BIS对中兴的处罚不仅以其违反出口管制法为基础,也是对其阻碍司法的惩处(“…making false statements, and obstructing justice including through preventing disclosure to and affirmatively misleading the U.S. Government…“)[3] 而在和解协议签署后,中兴仍然被发现有不实陈述和不履行和解协议的行为,至此,中兴律师也很难反驳BIS认定中兴“不可信任其能够作出真实陈述”的说法,只能请求宽限。而2018年3、4月恰逢中美贸易摩擦,中兴事件很可能赶上了一个特殊契机,BIS执意启动禁止令,直接导致了中兴业务停摆。
 
回顾惨痛教训有益于我们清醒认识政府调查的严肃性,有助于我们正确定位被调查企业所处的环境,执法机构在执法过程中代表的是公权力,必须予以尊重,与其对抗的结果注定只能惨淡收场。在法律允许的范围内运用合法手段进行操作是可以的,比如要求程序公开合法,比如据理力争,但是扭曲事实、掩盖事实甚至捏造证据、销毁证据是绝对不允许的,没有任何一个司法管辖区会容忍这样的行为。从另一个角度来看,政府调查也是一个契机,是企业发现自身问题的契机,有的时候合规工作由于这样那样的原因从内部很难推进,而外部的压力会改变内部力量分配,从而推动企业的发展朝向更为健康的方向。
 
 
2018年的夏天见证了中兴事件急转直下,又“起死回生“的过程,我们目前还无法预测中兴将如何走出这次毁灭性的打击,但至少中兴以自身沉重的代价给我们上了宝贵的一堂合规课,促使我们进一步思考中国企业如何有效开展合规工作,以为在国际舞台上与成熟国家的企业同场竞技作好准备。合规应该是根植在企业文化最底层的对规则的尊重,是企业发展的基础,如果有的企业还没有意识到这一点,那不用考察其业务层面就能推断其合规风险非常之高,或迟或早,该交的学费还得交,到时候代价可能无法控制。此外,合规是个持续修正的过程,我们不需要照抄成熟企业的模式,只需要根据自己的实际情况踏踏实实进行合规设计和合规管理即可。最后以一句话结束本文:只有在合规的轨道上运行,企业才可能有长远的发展。
 
[1]https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/04/secretary-ross-announces-activation-zte-denial-order-response-repeated
[2]https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/06/secretary-ross-announces-14-billion-zte-settlement-zte-board-management
[3]https://www.commerce.gov/news/press-releases/2018/04/secretary-ross-announces-activation-zte-denial-order-response-repeated

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